La AFIP intenta una vez más que la Justicia le permita revisar las cajas de seguridad de los contribuyentes y embargar su contenido, pero los abogados y hasta los mismos jueces dicen que así atenta contra las garantías a la intimidad.

Para lograr ese objetivo, la AFIP instauró nuevas pautas de gestión interna relativas al cobro judicial de las deudas fiscales, reavivando una polémica en torno al avance sobre el eventual embargo y secuestro del contenido de los bienes resguardados en una caja de seguridad, avisó el abogado Pablo Judkovski.

La Disposición 194/2021, publicada el martes en el Boletín Oficial, es una norma interna de la AFIP que "establece las pautas de actuación de sus agentes en las ejecuciones fiscales", indicó Ignacio Fernández Borzese, del estudio FB Tax.

En el artículo 3 determina que "en cualquier momento del proceso el representante del fisco podrá solicitar se diligencie oficio a las entidades bancarias a fin de que informen si el ejecutado es titular o cotitular de una caja de seguridad".

"Ante la respuesta positiva de la entidad bancaria, y siempre que el deudor no hubiere regularizado su situación, el representante del fisco solicitará al juez el embargo de la caja de seguridad", agrega.

"El cambio es la resolución en sí misma. Antes no lo regulaba la AFIP ahora sí" señala el abogado Jorge Grispo a la consulta de iProfesional tras el revuelo generado.

Otro experto consultado señaló que "antes el proceso de apertura de cajas tras la orden de un juez sucedía en el marco de un conflicto entre privados (o por sospechas de negocios ilícitos o de lavado). En cambio ahora la AFIP también lo puede solicitar en el marco de un juicio por deudas o ejecución fiscal".

 

Los jueces, ante una norma interna de AFIP

"Jamás los funcionarios fiscales pueden actuar por sí en la traba de medidas cautelares, sino que dicha medida debe estar precedida por la orden de un juez y en el marco de un expediente judicial", aclaró Judkovski.

Y el juez de ejecución fiscal Carlos Folco dijo a iProfesional que "las disposiciones de AFIP no son fuente de derecho, y sólo tienen validez interna, sólo involucran a funcionarios y empleados del órgano recaudador".

Por ese motivo, la nueva norma "no cambia nada. Las cajas de seguridad están protegidas por los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional (que resguardan la intimidad), y sólo una orden judicial podría disponer su embargo".

El abogado Daniel Malvestiti opinó que "es un verdadero disparate jurídico. En primer lugar, porque que lo debiera facultar el legislador y no la titular de la AFIP, Mercedes Marcó del Pont . Por otro lado, no sé qué juez de ejecución fiscal va a hacer lugar al embargo de una caja de seguridad con la violación al derecho a la intimidad que ello importa".

De cualquier modo, se trata de embargos que deberán ser solicitados a los jueces y, en su caso, ordenados por ellos. Los jueces tendrán la obligación de verificar la razonabilidad del embargo requerido y adoptar los recaudos necesarios para evitar que la medida sea excesiva, que alcance bienes inembargables o que invada la privacidad del contribuyente, indicó Rodrigo Lema, socio del estudio Bulit Goñi y Lema Abogados.

Esta medida difiere en su objeto respecto de la orden de embargo sobre cuenta corriente o caja de ahorro, ya que la caja de seguridad tiene como antecedente un contrato entre una entidad bancaria y un particular que es autónomo, no es accesorio de ningún otro contrato bancario, integrando el derecho de propiedad en sentido amplio, explico Francisco Blanco, del estudio J P O'Farrell Abogado.

El contenido de la caja de seguridad es "confidencial y secreto". Así lo entendió la Cámara Comercial, Sala D, en la causa Sorrentino, donde sostuvo que por las características del contrato de caja de seguridad es esencial el secreto. "Ese elemento esencial de confidencialidad no podría ser vulnerado en ningún caso por una norma de jerarquía inferior como lo es una disposición", subrayó Blanco.

Las cajas de seguridad y la intimidad

La medida resulta de extrema controversia si se repara en que una caja de seguridad no es una cuenta bancaria regulada con fondos allí depositados, sino que consiste en un espacio que ofrecen los bancos, las entidades financieras e incluso empresas privadas, a cambio de un pago mensual, que pueden contener tanto bienes de carácter patrimonial como otros de índole personal, indicó Judkovski.

Su apertura compulsiva no solo puede violentar el derecho de propiedad, sino que también compromete o afecta el derecho a la privacidad e intimidad de las personas, protegidos por el artículo 18 de la Constitución Nacional, remarcó.

Por este motivo, "es muy importante que la apertura de la caja de seguridad embargada sea realizada en presencia de su titular, salvo que aquel no quiera intervenir, y que la medida no se transforme en un mero bloqueo del acceso a la caja de seguridad, porque esa no es finalidad del embargo", afirmó Lema.

Además, según la Disposición de AFIP, la medida será procedente no solo en el caso de que el sujeto pasivo ejecutado sea titular, sino también cuando sea cotitular de la caja de seguridad, advirtió Blanco.

Esto vulneraría gravemente el derecho de propiedad del otro cotitular de la caja de seguridad que no está involucrado como parte en el proceso de ejecución fiscal y, además, en la práctica implícitamente se estaría aplicando una presunción de que los bienes existentes en la caja de seguridad son del patrimonio del ejecutado y no del o los cotitulares, señaló.

"Resulta desde todo punto de vista un exceso que vulnera las garantías constitucionales por lo que cabe esperar que no se vuelva una práctica en los procesos de ejecución fiscal, dado que por más que sea utilizado aisladamente como una medida de último recurso, de todos modos, atentaría contra la ya menoscabada seguridad jurídica del país", enfatizó Blanco.

Posibles defensas de la privacidad

Judkovski aseguró que el contribuyente posee medios tendientes a proteger sus derechos constitucionales para evitar la apertura de la caja de seguridad.

En tal sentido, puede solicitar a la Justicia la traba de medidas cautelares contra el Estado, a fin de evitar el avance sobre el derecho a la privacidad e intimidad, no implicando solo la existencia de bienes de contenido patrimonial, sino que también se encuentran en juego bienes de índole personal y afectiva, señaló.

Existen medidas judiciales que el contribuyente puede solicitar para evitar la apertura de su caja de seguridad, articulando diversas vías, entre las cuales se encuentra la acción constitucional de amparo o la denominada acción declarativa de certeza", puntualizó.

"Si bien la Corte Suprema de Justicia estableció que esta clase de medidas son improcedentes cuando afecten la renta fiscal, la apertura de una caja de seguridad comporta un acto de avance sobre el derecho a la privacidad e intimidad, no implicando solo la existencia de bienes de contenido patrimonial, sino que también se encuentran en juego bienes de índole personal y afectiva", aseveró Judkovski.

¿Hasta dónde puede llegar la AFIP?

La AFIP no necesitaba de esta nueva norma para poder embargar cajas de seguridad, pero que la haya dictado puede revelar que tiene intenciones efectivas de dirigir embargos contra ellas, consideró Lema.

Siempre puede pedirlo a un juez de ejecución fiscal, y de hecho lo hace siempre en su escrito de inicio del proceso, contó el abogado Marcos Gutman, pero agregó que el ingreso a una caja de seguridad es equivalente a un allanamiento de domicilio.

El domicilio está protegido por el artículo 18 de la Constitución Nacional y su allanamiento está regulado en el Código Procesal Penal. Se trata de medidas extremas. "La AFIP no puede solicitarlo en forma "masiva" como hace con los embargos bancarios, que también lo hace y es un error absoluto", enfatizó.

Lucas Gutiérrez consideró que es un procedimiento regular y lícito, porque el juez que es el que toma la decisión en el marco de una ejecución fiscal, y sólo en el marco de una ejecución fiscal.

Pero la afectación de las cajas de seguridad como medida de garantía debe hacerse, de parte de los jueces y de la AFIP, cuando no haya cajas bancarias y otros bienes. En ese caso, el juez deberá ponderar si autoriza o no la apertura, explicó.

Esto no podría aplicarse en el caso de medidas cautelares autónomas del fisco, y de hecho la Disposición 194 es para el procedimiento en el marco de una ejecución fiscal, sostuvo.

Blanco afirmó que este procedimiento resulta muy cuestionable teniendo en cuenta que se trata de una norma de jerarquía inferior como es una Disposición de la AFIP que, además, es parte actora en las ejecuciones fiscales.

Relató que tiene como antecedente otra disposición similar de 2008, "la cual no tengo conocimiento cierto que se haya aplicado en alguna ejecución fiscal", indicó, pero advirtió que "sin dudas, reiterar y ampliar esta posibilidad mediante esta nueva redacción es revalidar un criterio que atenta contra las garantías de confidencialidad y secreto bancario".

Un último recurso

Judkovski subrayó que la apertura de una caja de seguridad con el fin de trabar embargo sobre los bienes contenidos en ella, es de carácter excepcional y subsidiaria, y sólo resulta procedente cuando no sea posible identificar otros bienes a embargo.

Si bien la AFIP se encuentra habilitada por la ley para trabar embargos sobre bienes de cualquier tipo o naturaleza, la procedencia del embargo sobre una caja de seguridad es de carácter excepcional y sólo debe proceder en forma subsidiaria, en aquellos supuestos donde no sea posible identificar otros bienes a embargar, opinó.

Para la doctrina jurídica, comentó Judkovski, la apertura compulsiva de las cajas de seguridad puede comprometer o afectar el derecho a la privacidad e intimidad de las personas y constituir un abuso de derecho, razón por lo cual su procedencia al igual que el embargo de bienes muebles en la casa habitación del deudor es de carácter excepcional y viable en la medida en que se desconozcan otros bienes de éste.

En la medida en que se dejen de lado bienes que aseguran el cobro del crédito fiscal y se requiera el allanamiento de las cajas de seguridad se invade injustificadamente la intimidad de las personas afectándose sus sentimientos y causando temor y dolor, citó el abogado.

En el mismo sentido, la doctrina considera que incluso el embargo domiciliario debe resultar previo al embargo en una caja de seguridad, reseñó Judkovski.

Para Gutman, "la AFIP tiene excesivas facultades para conocer lo que cada contribuyente hace diariamente. Y debe saber utilizar ese poder delegado que le dio el Congreso para hacer su trabajo en forma correcta. No debe existir un estado de terror fiscal sino un organismo que verifique y fiscalice el cumplimiento de las obligaciones tributarias".