El artículo 35 de la ley 11.683, entre otros, le otorga al Fisco amplios poderes a los fines de compulsar documentación de la contribuyente, requerir papeles de trabajo, los antecedentes que considere relevantes a los efectos de cumplir con su objetivo, tal el de verificación y fiscalización, lo cual así lo efectiviza por medio de los inspectores encargados de llevar adelante la investigación.

Es así que el citado artículo 35 de la ley 11.683 enuncia el otorgamiento de "amplios poderes" a fin de verificar a la contribuyente. Pero, esa amplitud otorgada por la ley, ¿Posee limitaciones?.

Procurar la respuesta a dicho interrogante será nuestro objetivo.

En la mayoría de las ocasiones, un contribuyente que es inspeccionada, instantáneamente le proporciona al Órgano la documentación requerida, tal como lo exige la ley y en cumplimiento de la misma.

El problema nace cuando, a partir de dicho requerimiento de documentación y cumplimentado el mismo, lo aportado a la inspección sea posteriormente utilizado en su contra en una causa penal.

Lo cierto es que esos informes que son brindados por la contribuyente en el curso de la inspección, no podrían utilizarse como prueba de cargo en un posterior proceso penal, toda vez que, de así realizarlo, se violaría con la garantía constitucional a la no autoincriminación, así normada en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

En lo referido a las actuaciones en sede administrativa rige lo preceptuado en el artículo 35 y concordantes de la ley 11.683 que es la obligación de colaboración hacia el Fisco en lo referido a la facultad de verificación y recaudación, mientras que en el marco del derecho penal rigen diversas garantías constitucionales, entre ellas la mencionada anteriormente.

En dicho contexto, al representante del contribuyente le asiste el derecho de solicitarle al Órgano recaudador que le informe de manera fehaciente el destino que le otorgará a la documentación que le están requiriendo y, concretamente, si esa información será utilizada a futuro para promover denuncia penal.

Lo antedicho se perfecciona mediante la interposición de un escrito ante la AFIP suscripto por el representante de la empresa y/o persona física sometida a fiscalización, de donde surja expresamente la solicitud a fin que el Órgano se expida al respecto.

El marco legal que fundamenta el derecho del administrado a fin de solicitar el informe a la AFIP es brindado por la ley 19.549 art. 1 inc f) de aplicación supletoria a la ley 11.683.

Si la AFIP llegara a informar que la inspección podría desencadenar en un proceso penal, es a partir de allí que le asiste al contribuyente el derecho a negarse legítimamente a brindar la información requerida amparándose en la garantía constitucional a la no autoincriminación.

En este esquema, se hace aplicable el principio denominado "nemo tenetur se ipsum accusare" consistente en el derecho de todo justiciable a no contribuir a su propia persecución.

El problema sobreviene respecto al momento en que la actuación inspectora toma conocimiento que lo que se encuentra fiscalizando podría llegar a tener o tendría connotación penal.

La Cámara Nacional en lo Penal Económico resolvió que las facultades de verificación y fiscalización previstas por la ley 11.683 tienen por objeto proveer a la Dirección General Impositiva los poderes necesarios para investigar o constatar si los contribuyentes cumplen o no con las obligaciones tributarias pero no tienen como fin la colección de los elementos probatorios que resulten necesarios para el cumplimiento de los objetivos de la instrucción jurisdiccional las cuales se establecen por el art. 193 CPPN, toda vez que la forma a fin de reunir esas pruebas se hallan reguladas en el Código de Procedimiento Penal. (Camara Nacional en lo Penal Económico, Sala B, Reg. 061/97 citado por la Dra. María Verónica Straccia en "Derecho Penal Tributario- Cuestiones Críticas" Pag. 36).

El Juzgado Nacional de 1º Instancia en lo Penal Tributario Nro. 1 tiene dicho que : "Corresponde rechazar el planteo de nulidad de la pretensión fiscal concerniente al delito de evasión al impuesto al valor agregado y a los Aportes a la Seguridad Social, con fundamento en que la misma estaría basada en la actividad desarrollada por los representantes del Fisco en violación de la garantía contra la autoincriminación, toda vez que éste actuó de conformidad con la ley 11.683 — t.o. en 1998 y sus modif.— desarrollando actividades que le son propias y, al momento en que se cursaron los requerimientos ninguna sospecha razonable existía acerca de la comisión de un ilícito tributario, por lo que mal puede pretenderse la aplicación de una garantía que sólo rige en materia penal." (causa "Servicios Integrales de Mantenimiento" 11.05.2005)

El deber de colaboración del contribuyente hacia el Organismo debe exteriorizarse en todo momento a fin de que la fiscalización o verificación iniciada, culmine con el objetivo perseguido por aquél. Para dicho cometido, la ley 11.683 le otorga al Fisco amplias potestades.

Diferente situación acontece cuando el Órgano, encontrándose en conocimiento que determinados ítems a inspeccionar serán objeto de denuncia penal y, sin perjuicio de ello, recaba información con la finalidad de hacerla valer en un futuro proceso.

A nuestro criterio, es allí donde nace el límite en el actuar del contribuyente ante el Organismo, toda vez que el último no puede arrogarse facultades que son propias de la faz jurisdiccional en la etapa investigativa o de instrucción, en desmedro de aquella que, voluntariamente, le entrega toda la información en total desconocimiento que la misma será utilizada a fin de fundamentar una posterior denuncia en su contra.

Por dicha razón, nos parece atinado sugerir que, de existir por parte del sujeto sometido a inspección duda alguna respecto al destino de la información solicitada, éste lo obligue al Órgano a pronunciarse al respecto a fin que le manifieste expresamente si la documentación requerida será utilizada a futuro en un proceso penal.

Entendemos que esa respuesta que eventualmente brinde el Fisco, inclusive hasta su silencio, puede ser beneficiosa procesalmente para el contribuyente ante la eventualidad que, con la documentación solicitada, se fundamente un proceso penal en su contra, toda vez que entendemos se estaría violando la garantía constitucional contra la no autoincriminación establecida en el art. 18 de la Constitución Nacional como de igual manera en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica- art. 8 incorporado en la reforma de 1994 a nuestra Constitución Nacional por el art. 75 inc. 22.